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我認為本案符合《刑法》第七十二條關于適用緩刑的四個要件，可以做罪輕辯護，奔著緩刑努力。”宋輝把話茬接了過來。

“緩刑？！非法集資二個多億，可以這么操作嗎？”周穎驚訝道。

“嗯，我也覺得有點懸。本案被告人犯罪數額巨大，情節嚴重，我認為不屬于《刑法》第七十二條關于緩刑適用條件中‘犯罪情節較輕’的情形，不應適用緩刑。”吉紅英對宋輝的意見也持反對態度。

“這樣，既然大家對本案的量刑分歧這么大，咱們各抒己見，討論下。”方軼開口道。

第1050章 關鍵點

孟廣達聽后，皺了皺眉頭，習慣性的抬手捋了下頭發，清了清嗓子說道：“我記得《刑法》修正案（八）對緩刑適用條件作了修正，將原來的實質要件‘根據犯罪情節和悔罪表現，確實不致再危害社會’細化為‘犯罪情節較輕’‘有悔罪表現’‘沒有再犯罪的危險’以及‘不會對所居住社區產生重大不良影響’。

由此可見，吉律師剛才以‘犯罪情節較輕’為標準，判斷是否適用緩刑，是可行的……”

云喬見達哥張嘴，就知道他又要發表偏學術方向的發言了，靜靜等著他的下文，知道他不會以一句同意吉律師的意見來結束自己的發言。

“但是……”孟廣達接著說道。

云喬聽到此處，露出了微笑，隨后看了周穎和宇文東一眼，兩人一笑，顯然他們也知道達哥的習慣。

“但是‘犯罪情節較輕’中的‘犯罪情節’如何定義是個問題，我認為‘犯罪情節’側重于反映犯罪的整體社會危害性，是對犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪對象以及犯罪客觀方面的全面考察和綜合評價。

而《刑法》分則具體罪狀中的犯罪情節，一般表述為情節一般、情節嚴重、情節特別嚴重三個層次。它們是決定刑罰檔次的犯罪因素，刑法理論上又叫基本構成和加重構成。

從《刑法》文本及司法解釋規定來看，《刑法》分則具體罪狀中的各類情節，主要體現為對犯罪客觀方面的評價，一般不涉及犯罪主體、犯罪客體等其他犯罪構成要素，尤其是在數額犯中。

由此可見，緩刑適用要件中的‘犯罪情節’與具體罪狀中的‘犯罪情節’不是一回事，含義不一樣，在邏輯上不具有同一性和當然的對應性。

所以，我認為不應將兩者混為一談。

換句話說，不能認為凡具有《刑法》分則規定的‘情節嚴重’的情形，均不屬于《刑法》第七十二條規定‘犯罪情節較輕’。

否則的話，很容易得出，凡具有嚴重情節，依法應當被判處三年有期徒刑的被告人，一律不能適用緩刑的不當結論。”孟廣達解釋道。

吉紅英也是資深律師，自然能理解孟廣達的解釋，她沒說話，在回味著達哥的解釋。

“我記得《刑法》第一百七十六條規定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

本案涉及二個多億，應該屬于數額特別巨大吧，所以我覺得被告人有可能被判處十年以上有期徒刑，如果是這樣的話，如何應用緩刑？”曹永正說完，看向杜庸和宋輝。

“我是這么理解的，《刑法》第一百七十六條關于非法吸收公眾存款罪的規定中，只提到數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑。但是目前司法解釋中并沒有對數額特別巨大進行明確規定。

而所謂的‘數額巨大或者有其他嚴重情節’，依照《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款的規定，是指非法吸收或變相吸收公眾存款具有下列情形之一的：（1）個人犯罪數額100萬元（單位500萬元）以上；（2）個人所涉存款對象100人以上（單位500人以上）；（3）個人給存款人造成直接經濟損失數額50萬元（單位250萬元）以上；（4）造成特別惡劣的社會影響或者其他特別嚴重后果。

從上述規定來看，前三種情形對應‘數額巨大’的認定側重于犯罪數額和犯罪對象的數量；第四種情形對應‘其他嚴重情節’，側重于犯罪危害后果。

而所謂的‘特別惡劣的社會影響’或‘其他特別嚴重后果’，從司法實踐來看，主要是指犯罪導致被害人自殺，造成群體性sf，嚴重影響社會穩定、民憤極大，強烈要求從嚴處置等情形。

就本案來看，雖然涉案數額有兩億多，但是本案并不存在其他特別嚴重的情節。從數額上看本案屬于數額巨大。

所以，我認為本案的量刑范圍應該在三年以上十年以下有期徒刑。

根據最高院發布的典型案例，針對純粹因‘數額巨大’而提檔處罰的，在司法實踐中，可通過退贓等經濟手段，在相當程度上修復其犯罪危害，是可以適用緩刑的。

對于具有“其他嚴重情節”的，則出于對司法裁判的社會可接受性等社會效果的考慮，縱然在三年有期徒刑的起點刑量刑，一般也不會對其適用緩刑。”宋輝解釋道。

“本案中，被告人非法吸收的資金達二億多，雖然非法吸收公眾存款罪沒有規定‘數額特別巨大’的情形，但本案的犯罪數額相對一般案件而言應該算是‘數額特別巨大’。如果咱們建議法院判處被告人三年有期徒刑，并適用緩刑，是否有悖罪刑相適應原則？”隋夏突然問道。

“嗯，你說的這個問題可能會成為本案量刑的關鍵點，不過我覺得非法吸收公眾存款罪有其特殊性。

就一般數額犯而言，犯罪數額本身是決定其犯罪情節輕重的主要因素，在犯罪總額遠遠大于法定起點刑數額且無法定從輕處罰情節的情況下，仍在起點刑量刑，確實有違罪刑相適應原則。

但是針對非法吸收公眾存款罪而言，《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第四款明確規定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。

這也是非法吸收公眾存款罪與一般犯罪的一個明顯區別。不能只看犯罪數額。”杜庸回道。

第1051章 絕對是個肥活兒

“之前，我在辦理同類案件時，為了搞明白上述規定是否存在犯罪數額限制，特意在網上查了下。

《關于理非法集資刑事案作具體應用法律若干問題的解釋的理解與適用》（《人民司法》2011年05期）第四條，就‘非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。’的規定，有以下表述：

‘針對該條，起草過程中有意見認為，應對免予刑事處罰的情形加以數額限制，對于數額巨大的，不得免予刑事處罰。經研究，非法吸收公眾存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪數額往往很大，如設定數額限制，本款規定在實踐中將可能毫無意義；二是非法吸存犯罪的危害性主要體現在不能歸還所吸收資金及由此引發的社會穩定問題，故未采納。’

由此可知，上述規定并沒有犯罪數額限制，只要滿足條件即可。

根據‘舉重以明輕’的原理，既然具備上述條件，司法解釋規定可以免予刑事處罰或者作無罪處理，那么更可以對被告人予以從輕處罰。

回到本案，本案被告人并沒有完全清退所吸收資金，故難以適用免予刑事處罰或作無罪處理，但本案實際上已基本具備‘主要用于生產經營所需’和‘積極清退所吸資金’兩個關鍵條件，我認為，可以適用上述規定的從輕處罰原則。”宋輝一臉嚴肅的解釋道。

（注：2021年12月，最高人民法院對《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》進行了修改。

修改后的《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》自2022年3月1日起施行。

修改后的解釋第三、四、五條對非法吸收或者變相吸收公眾存款，應當依法追究刑事責任的條件，以及“數額巨大或者有其他嚴重情節”、“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”等進行了調整和細化。

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“我同意宋律師的意見。原因有三：

第一，從動機上看，被告人借款主要是用于生產經營所需。綜合全案分析，本案被告人之所以在開發房地產中要向民間集資，主要原因有三個：